平台经济强监管 剑指大数据杀熟等 细化“二选一”认定标准

平台经济迎来强监管时代。2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)。近年来，平台经济领域“强者愈强”的马太效应不断加剧，平台屡现“二选一”“大数据杀熟”“限定交易”“拒绝交易”等涉嫌垄断行为。此次《指南》对热门问题作出专门规定并明确相关市场行为判定标准。

细化“二选一”认定标准

近年来，电商巨头、互联网平台屡屡被曝出要求商家“二选一”相关的争议。但面对这种行为，是否存在滥用市场支配地位行为，具体界限如何判定等问题，市场上仍然未有定论。为此，此次《指南》在《反垄断法》基础上，明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。进一步从奖、惩两方面细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准。

例如，从惩罚性行为来看，平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为;而从奖励行为来看，平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可被认定构成限定交易行为。

“目前有正在进行的诉讼，但尚没有‘二选一’的判例。《指南》中对‘二选一’的明确对于未来解决相关问题很有帮助。”斐石律师事务所管理合伙人周照峰表示，“此前‘二选一’到底违不违法还要打一个问号，现在只需要证明有市场支配地位、无正当理由就可以了。这是首次正式将‘二选一’写入《指南》，是有突破和指向性的。”

近年来，随着平台经济快速发展，互联网平台“二选一”乱象屡禁不止。去年裁判文书网曾披露上海拉扎斯信息科技有限公司(饿了么所属公司)与北京三快在线科技有限公司、北京三快科技有限公司(美团所属公司)商业诋毁纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷的一审民事裁定书。

其中显示，饿了么方面称经商家反映，美团通过平台向商户推送诋毁饿了么的信息，以及威逼商家不与其合作，只与美团独家合作的信息。请求判令美团立即停止不正当竞争行为并赔偿经济损失等。

北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪认为，《指南》本身虽不能作为直接处罚依据，但由于规则更加明确，企业有了行为预期，对垄断行为产生较大威慑力。同时进一步细化了《反垄断法》也为平台经济反垄断工作打了“前战”。

明确“差别待遇”可考虑因素

“在《反垄断法》订立之初，我国平台经济还在萌芽阶段，但当前市场发展已经非常成熟，在这个过程中涌现出了一批违反市场交易规则的行为，例如针对不断出现的‘大数据杀熟’等违规操作，我们就需要在监管层面及时打补丁，弥补法律滞后性。”魏士廪表示。

根据国务院反垄断委员会办公室相关负责人解释，“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《指南》则明确了构成差别待遇可以考虑的因素。

其中包括，平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇的行为。

“企业利用大数据技术精准定位描摹消费者，并有针对性地为其提供‘量身定制’的商品或服务，不仅为商家提供了精准营销，也为消费者节省了选购时间。”中国消法研究会副秘书长陈音江建议，依法采集和使用消费者的个人信息收集和使用消费者个人信息;更有针对性地提供商品或者服务，但同时要有不完全针对其特征的选项供消费者选择;制定“拉新”“获客”等营销规则;同时，交易规则要公开透明，保障消费者知情权和自主选择权。

平台经济迎来强监管

自去年底开始，反垄断的立法与执法皆开启新篇章，尤其是平台经济领域进入反垄断“强监管期”。“双11”前夕，《指南》(征求意见稿)发布。12月11日，中共中央政治局召开会议，明确要求2021年要强化反垄断和防止资本无序扩张。三天后，阿里巴巴、阅文集团、丰巢三家被罚，这也是多年来针对vie架构的首次处罚。

“虽然平台经济领域竞争呈现出多边市场、动态竞争、跨界竞争、网络效应等一些新的特点，但传统的反垄断法律规则仍然适用。”市场监管总局反垄断局负责人当时强调，平台不是反垄断法外之地，互联网平台企业应当严格遵守反垄断法律法规，维护市场公平竞争。

近期，腾讯与抖音之间的纠纷再度点燃反垄断“战火”。2月7日，北京知识产权法院正式受理抖音诉腾讯垄断纠纷案。此前，抖音称腾讯滥用市场支配地位限制抖音的视频链接分享，要求法院判定腾讯停止这一行为，并索赔9000万元。这也是自2020年底《指南》(征求意见稿)公布以来，国内首例发生在互联网平台之间的反垄断诉讼。

“《指南》的出台恰逢抖音诉腾讯案的受理，里面的条款对于案件双方来说也提供了有力的支撑。”周照峰告诉北京商报记者，《指南》中规定，认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况等因素，并列举了平台经济领域经营者拒绝交易的几点正当理由。“抖音和腾讯就可以通过这几个方面去进行举证，提供了明确的方向。当然对于抖音来说是更加正面利好的。”周照峰说。

《反垄断法》生效12年，平台经济反垄断终获明确指引。对于平台经济反垄断未来仍是值得探讨的地方，魏士廪认为，平台经济鉴于其技术门槛相对较高，早在平台运行之初，部分程序、功能已用算法设定，在这过程中，执法机关很难仅从法律条例层面判定平台行为的合理性，还需要相关部门进一步分析和了解平台的市场行为在技术和运营策略上的合法与合规。

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